如何判断商标是否具有显著性？

判断一件标志作为商标注册和使用是否具有显著性，应考量哪些因素？针对第12361477号“山东黄金SHANDONGGOLDSD-GOLD及图”商标（下称涉案商标）引发的商标权无效宣告请求行政纠纷一案，北京市高级人民法院日前作出的判决给出了答案。

　　北京市高级人民法院在判决中指出，判断一件标志本身是否具备商标应有的显著性时，应当结合标志本身与其指定使用的商品或服务的关联程度，以具体商品或服务领域中相关公众的普遍知识水平和认知能力为依据，结合标志的整体构成要素进行判断。

　　据了解，涉案商标由山东黄金集团有限公司（下称山东黄金公司）于2013年4月2日提交注册申请，2015年4月28日被核准注册使用在珠宝首饰、黄金首饰、贵重金属艺术品等第14类商品上。

　　2017年10月30日，深圳市自然人罗某某针对涉案商标提出无效宣告请求，主张涉案商标包含我国县级以上行政区划地名“山东”，而“黄金”二字直接表示了黄金首饰等核定使用商品的通用名称、主要原料，涉案商标不具有显著性。

　　2019年1月8日，原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出裁定认为，涉案商标整体具备商标应有的显著性，而且经长期广泛的宣传、使用与山东黄金公司形成了对应关系，整体含义有别于行政区划地名“山东”，客观上能够起到区分商品来源的作用，据此裁定对涉案商标予以维持。

　　罗某某不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼，在诉求未获支持后又向北京市高级人民法院提起上诉。

　　北京市高级人民法院经审理认为，在案证据不足以证明涉案商标构成黄金首饰等核定使用商品的通用名称，相关公众在认读涉案商标时，会将其认知为是“产自山东的黄金”，标示商品来源的功能较弱，缺乏固有显著性。但是，在案证据可以证明涉案商标通过长期广泛使用、宣传，已经与山东黄金公司形成稳定对应关系，相关公众能够将涉案商标所标示的商品来源进行认知，在此情况下应当维持涉案商标的注册。

　　行家点评

　　汤学丽北京市盈科律师事务所知识产权部主任：商标的基本功能在于特定标志通过使用在商品或服务上，使相关公众基于该标志识别商品或服务来源。通常而言，在判断一件标志是否具备商标应有的显著性时，应当围绕标志本身与其指定使用商品或服务的关联程度，从具体商品或服务相关公众的一般认知水平出发，结合标志的整体构成要素进行考量。

　　一般而言，一件标志本身与其指定使用的商品或服务关联程度高低，可作为对该商标进行认知可能性的判断依据。如果一件标志本身直接指代了其所要标示商品或服务来源的通用名称，通常认为该标志本身缺乏显著性。

　　判断一件标志是否具备商标的显著性时，应以具体商品或服务领域中相关公众的普遍知识水平和认知能力为依据。针对不同商品或服务的具体本质特性差异，相关公众所表现的具体知识水平和认知能力也会存在不同，故应当结合具体情况作出客观判断。

　　需要注意的是，关于一件标志是否具有显著性的认知，应当结合标志的整体构成要素进行判断，不应单一、割裂地对特定构成要素进行分析，而忽视标志的整体含义。

　　在一件标志自身缺乏显著性的情况下，其并不当然失去作为商标获准注册的可能性，该标志亦可以通过在市场流通、经营过程中的实际使用，获得其固有含义之外的显著性。若仅以缺乏固有显著性为由，将持续使用较长且规模较大的商标予以宣告无效，势必损耗相关公众已经形成的基于该商标的对应认知，不利于商标注册制度的健康发展。

　　在判断一件标志是否通过使用获得了商标应有的显著性时，还应结合以下因素：标志实际使用的方式、效果、作用，是否以商标的方式进行使用并能够识别商品或服务的来源；该标志实际持续使用的时间、地域、销售规模等经营情况及在相关公众中的知晓程度；该标志通过使用具有显著性的其他因素。