《专利法修订草案（送审稿）》法定赔偿制度解读

本次《专利法》的修改，除了新增了促进专利的实施与运用，提升专利质量，建设服务型政府等制度外，主要目的在于强化对侵权行为的处罚力度，通过加快建立侵权惩罚性赔偿制度以及提升法定赔偿下限的方式，充分发挥法律的威慑作用。

在草案涉及的多项切实维护权利人合法权益的举措当中，大多都获得了普遍认可，但也有个别条款受到热议，其中以《专利法修订草案》第68条第二款“显著提高法定赔偿额的下限”最为突出。

法定赔偿的现实需要性

2000年的《专利法》只是原则性的规定了损害赔偿可以通过权利人所受的损失、侵权人的非法获利以及专利许可使用费的合理倍数来确定。但是，上述三种方式往往难以适用，在具体司法实践中，该如何进行赔偿，就成了一个非常棘手的问题。在此情况下，2001年出台的《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（以下称规定）对此问题及时作出补充规定，首次提出人民法院可以在一定范围内酌定赔偿数额，这也是我国法定赔偿制度的雏形。《规定》第二十一条指出：没有专利许可使用费可以参照或者专利许可使用费明显不合理的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节等因素，一般在人民币５０００元以上３０万元以下确定赔偿数额，最多不得超过人民币５０万元。

此后，2008年《专利法》吸收上述规定的内容并进一步完善，在《专利法》65条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

至此，法定赔偿作为知识产权法专设的赔偿制度，极大地减轻了原告的证明责任，提高诉讼效率，为权利人提供一种“替代性的救济渠道”。从司法实践来看，有数据表明，2002-2017年间，最高人民法院审理的知识产权案件当中，有98%的案件，原告直接请求适用法定赔偿，其中专利侵权纠纷案件有94.8%适用了法定赔偿计算，该数据充分体现了法定赔偿制度存在的现实意义。

但是，另一方面，案件赔偿水平普遍偏低，这一现状与我国加大知识产权保护力度的指导思想并不相符。自然的，本次修改意见稿将法定赔偿的下限提高至10万。

《专利法修订草案》第68条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予十万元以上五百万元以下的赔偿。

《修订草案》公开之日，即对于大幅度提高法定赔偿之下限引来普遍质疑。反对说主要认为，损害赔偿理论采用“填平”原则，在某些侵权案件中，损失会很低甚或为零，贸然提高法定赔偿下限缺乏法律常识。也有人认为，被告大多为小企业，甚或小商户，他们的非法获利能力普遍偏低，10万的高额法定赔偿下限对其及其不公平。

提高下限与损害赔偿理论是否冲突

损害赔偿理论认为，损害赔偿的基本原则为“填平”原则。损害就其本质而言，是侵害行为所造成的一种后果，这一后果具有对权利人不利的属性，无损害即无赔偿责任。无论是侵犯所有权行为，还是侵犯知识产权行为，其损害赔偿责任均以损害为构成要件。那么，在这种理论的指导下，贸然将法定赔偿额之下限从现在得一万提高至十万元，部分学者认为，是不符合侵权责任法的基本原则的，因为，某些专利侵权案件中会出现损失极低、甚至损失为零的情况，这时，该制度会鼓励原告不积极对赔偿额进行举证，寄希望于适用法定赔偿。对于这种案件，如果适用高额的法定赔偿，将对被告有失公平。

然而，我们认为，提高法定赔偿额的下限，并非对损害赔偿理论的否定。因为，适用法定赔偿制度是有条件的，它的本意不是为我国专利侵权赔偿额人为划定最低标准。《草案》68条明确规定，只有在权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的情况下，才适用法定赔偿。如果具体的专利侵权案件可以用其他方式确定赔偿额，比如侵权人的获利情况，则无需适用法定赔偿。可见，法定赔偿的适用条件是严格的，并不存在对被告不公平的可能性。

法定赔偿规则的适用

我们知道，非法获利规则是原告主张赔偿的主要依据，但是，与非法获利相关的证据一般都掌握在被告手里。那么，被告自然比原告更容易证明获利情况。对于非法获利能力较低的被告，也即非法获利普遍低于10万的情况，也不会断然出现最低10万的赔偿额判决。因为，赔偿额的举证责任虽然在于原告，如果确实出现原告怠于举证而寄希望于法定赔偿的话，被告在诉讼程序中是有对抗的权利的，此时，在面临高额的法定赔偿的风险之下，被告应该选择积极的举证，将自己的全部获利情况呈现给法庭，避免法院适用法定赔偿。同时，被告在向法庭举证证明自己的获利的过程中，再加之原告的质证，被告的非法获利是可以确定的。对于这类案件，侵权人以证明非法获利数额来对抗法院适用法定赔偿，只有在侵权人无法对非法获利加以证明，或不被采信的时候，法定赔偿才会得到适用，这样的结论也是符合当事人预期的，同时也符合程序正义的要求。

有学者认为，由责任承担者来证明自己的责任有多大，属于荒唐之举。值得注意的是，此处被告举证只是交代侵权获益情况，而并非是在原被告之间转移举证责任。进一步说，提高法定赔偿的下限，正好可以约束被告诚实的向法庭举证证明自己的获利情况，如果被告的举证得不到法庭的采纳，会面临着高额的法定赔偿。可见，提高法定赔偿的最低标准只是敦促被告将非法获利全部“吐出来”，并没有给被告增添额外的法律义务，因此是符合程序法规则的。如果被告确实非法获利较低，诚实的将侵权相关的账簿、材料全部提交法庭，则法庭应当根据被告的非法获利判决赔偿额。否则，如果被告不诚实举证，适用高额的法定赔偿也是符合社会正义，这也正是我国民法总则确立的诚实信用原则的根本要求，也是建立诚实信用社会的必然选择，同时也和建立惩罚性赔偿制度的精神一脉相承。

另外，《专利法修订草案》第68条第三款规定，人民法院认定侵犯专利权行为成立后，为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

此时，由于被告才是账簿等相关收益的信息的掌握者，相比很难拿出证据证明损失的被侵权人而言，其举证的难度反而小于原告，当原告不认可被告所证数额时，原告自然会积极证明被告的全部非法获利，而不是部分学者普遍担心的，由于法定赔偿下限的提高，使得原告更加消极举证。

从上述分析可以看出，在高标准法定赔偿制度下，针对最终的裁判额度，是原被告双方积极主张的结果，不是法律机械式规定的结果，这也正是程序法所追求的。

高标准法定赔偿制度的积极意义

法律应适应社会的发展，满足社会发展的客观要求。实践证明，对知识产权的保护究竟是采取严格保护，还是适当保护呢？对此，吴汉东教授认为，对知识产权的保护程度，应达到对社会的发展具有促进作用的程度。

从这个角度来看，提高下限额，不能简单看到是数额的变化，而是建立了一种新的规则。这种规则就是明显增加侵权人的侵权成本的预期，从法律的预防性角度讲，由于具有了威慑作用，从而可以大力抑制侵权现象的产生，净化创新环境，达到驱动创新的效果。提高法定赔偿额的下限，其表象是数额的变化，但是应看到他本质的背后是设立了新的法定赔偿制度，该制度的设立，无疑可以促使原被告双方积极的举证，科学合理的确定赔偿额度，使得赔偿额和损害真正达到相契合的程度，从而提高专利侵权案件裁判的科学水平。

中国将以《专利法》修改为契机，加快完善知识产权保护制度，特别是强化惩罚性赔偿制度，提高违法成本显著提升违法成本，从而净化我国的营商环境，提高自主创新能力，让专利制度为进一步加快转变经济发展方式，实施创新驱动发展战略做出其应有的贡献。

作者：张博 兰台所知产团队律师

编辑：赵珍          校对：纵横君