侵权怎么判断是否有专利？

下面就专利侵权的一般判定方法进行简要的介绍。一般来说，在具体进行专利侵权判定时，应当结合以下几个主要原则加以运用：

一、全面覆盖原则

全面覆盖原则是专利侵权判定中的一个最基本原则，也是首要原则。

全面覆盖，是指被控侵权物（产品或方法）将专利权利要求中记载的技术方案的必要技术特征全部再现，被控侵权物（产品或方法）与专利独立权利要求中记载的全部必要技术特征一一对应并且相同。全面覆盖原则，即全部技术特征覆盖原则或字面侵权原则。如果被控侵权物（产品或方法）的技术特征包含了专利权利要求中记载的全部必要技术特征，则落入专利权的保护范围。即，若被控侵权产品的技术特征覆盖了被侵权专利技术的全部必要技术特征的，就可以确定侵权成立，侵权人需要承担侵权责任。反之，若被控侵权物的必要技术特征并没有完全覆盖被侵权的全部必要技术特征，即被控侵权物的必要技术特征与专利技术特征相比缺少一个或一个以上，则侵权不成立。

在下述几种情况下，视为被控侵权物全面覆盖了专利的权利要求。

1.字面侵权。即从字面上分析比较就可以认定被控侵权物的技术特征与专利的必要特征相同，连技术特征的文字表述均相同。2.专利权利要求中使用的是上位概念，被控侵权物公开的结构属于上位概念中的具体概念，此种情况下适用全面覆盖原则，被控侵权物侵权。

3.被控侵权物的技术特征多于专利的必要技术特征，也就是说被控侵权物的技术特征与权利要求相比，不仅包含了专利权利要求的全部特征，而且还增加了特征，此种情况仍属侵权，因为适用全面覆盖原则就是只要被控侵权物具备专利权利要求的全部特征就算侵权，而不问被控侵权物是否比权利要求的多。

在实践中，公众可能对此有一些不理解，觉得被控侵权物的特征多于权利要求，而且性能可能还要优于专利产品，为什么还要算做侵权呢？这是因为专利保护的是智力成果，在后的产品如果是在专利产品的基础上进行了改进，尽管可能性能要优于专利产品，但是由于使用了他人的专利，利用了他人的智力成果，就必须获得他人的许可，否则就是侵权行为。

如果被控侵权物中的技术特征比专利少一个或一个以上的必要技术特征，则不构成侵权。因为权利要求中必要技术特征所组成的技术方案是一个不可分割的整体，所以只有独立权利要求中的全部必要技术特征均被利用才构成侵权。比如：独立权利要求中实现一个方案需要A、B、C、D四个装置或步骤组成，被控侵权方案仅仅利用A、B、C三个装置或步骤组成，则表明被控侵权方案利用了较少的技术特征实现了专利技术的目的和效果，这是一种技术的创新，比专利技术更先进，显然不能被视为侵权。

由于专利侵权手段的复杂性和隐秘性越来越高，就我国法院目前的实践来说，仅仅应用全面覆盖原则认定被控侵权物侵权的案例也越来越少。因此，当适用全面覆盖原则判定被控侵权物不构成侵犯专利权的情况下，应当继续适用等同原则进行侵权判定。

二、等同原则

“等同原则”是专利侵权判定中的一项重要原则，也是法院在判定专利侵权时适用最多的一个原则。它是指被控侵权物（产品或方法）中有一个或者一个以上技术特征经与专利独立权利要求保护的技术特征相比，从字面上看不相同，但经过分析可以认定两者是相等同的技术特征。这种情况下，应当认定被控侵权物（产品或方法）落入了专利权的保护范围。

1853年的威南诉丹麦德一案是美国最早使用等同原则判定专利侵权的案例之一。威南设计了一种呈圆锥形的，可以平均分配压力的车厢，该车厢获得了专利。丹麦德也设计了一种车厢，该车厢的车厢上部呈八角形，下部为到金字塔形。威南诉丹麦德专利侵权。一审法院认为，威南的专利权利要求规定车厢为圆锥形，丹麦德设计的车厢不是圆锥形，所以侵权不成立。美国最高院认为，专利权人不可能造出一个绝对的圆锥体；如果被告的车厢的形状已经与圆锥体足够接近，它的功能和效果和专利基本一样，法院应该判定专利侵权成立。鉴于这个案子的特殊情况，法院应采取特别措施保护专利权人的利益，这种特别措施后来被称为等同原则。

等同原则在我国专利侵权诉讼实践中早已被应用，但直到2001年最高人民法院才在《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》[（2001）法释字第21号]中第一次对等同原则作出了明确的规定。该规定第十七条：“专利法第五十六条第一款所称的“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求”，是指专利权的保护范围应当以权利要求书中明确记载的必要技术特征所确定的范围为准，也包括与该必要技术特征相等同的特征所确定的范围。”该条明确规定将专利侵权所适用的保护范围不仅包括覆盖专利权利要求书中所记载的技术特征，还扩展到与权利要求书中所记载的技术特征等同的技术特征，即等同特征。“等同特征”又称等同物，是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。

被控侵权物中，同时满足以下两个条件的技术特征，是专利权利要求中相应技术特征的等同特征：

1.被控侵权物中的技术特征与专利权利要求中的相应技术特征相比，以基本相同的手段，实现基本相同的功能，产生了基本相同的效果；

2.对该专利所属领域普通技术人员来说，通过阅读专利权利要求和说明书，无需经过创造性劳动就能够联想到的技术特征。

同时，在适用本原则时还应当注意以下的几点：

1.等同物代替包括对专利权利要求中区别技术特征的替换，也包括对专利权利要求中前序部分技术特征的替换。因为它们都是为完成发明目的而必不可少的技术特征。

2.适用等同原则判定侵权，仅适用于被控侵权物（产品或方法）中的具体技术特征与专利独立权利要求中相应的必要技术特征是否等同，而不适用于被控侵权物（产品或方法）的整体技术方案与独立权利要求所限定的技术方案是否等同。

3.进行等同侵权判断，应当以该专利所属领域的普通技术人员的专业知识水平为准，而不应以所属领域的高级技术专家的专业知识水平为准。

4.进行等同侵权判断，对于开拓性的重大发明专利，确定等同保护的范围可以适当放宽；对于组合性发明或者选择性发明，确定等同保护的范围可以适当从严。

5.判定被控侵权物（产品或方法）中的技术特征与专利独立权利要求中的技术特征是否等同，应当以侵权行为发生的时间为界限，而不是以专利申请日或者专利公开日为准。

6.对于故意省略专利权利要求中个别必要技术特征，使其技术方案成为在性能和效果上均不如专利技术方案优越的变劣技术方案，而且这一变劣技术方案明显是由于省略该必要技术特征造成的，应当适用等同原则，认定构成侵犯专利权。

等同原则在适用时也不能机械的运用，尤其是对以下两种情况不能适用：

1.自由已有技术，也称公知技术。对于公知技术在公有领域中，任何人均有权无偿使用。

不能认为使用公知技术会造成对他人专利的等同侵权。

2.在专利申请中专利权人故意排除的事项，即先适用“禁止反悔原则”。

对上述两种情况，如果适用等同原则将会造成给权利人以过分的保护。对社会公众将带来预想不到的不利后果，有害法律的稳定性。这与等同原则本来欲达到的目的完全背道而驰。

总之，在专利侵权的技术判断中确立等同原则，其目的在于防止侵权人采取显然等同的要件或步骤，以取代专利权利要求中的技术特征，从而避免字面上的直接侵权，达到逃避责任的目的。但由于侵权手段的多样性和复杂性，在具体运用中应当认真对比、慎重判断。

三、禁止反悔原则

在专利侵权判定中，禁止反悔原则仍然是一个极为重要的原则，在一定程度上对等同原则起着限制的作用。当等同原则与禁止反悔原则在适用上发生冲突时，即原告主张适用等同原则判定被告侵犯其专利权，而被告主张适用禁止反悔原则判定自己不构成侵犯专利权的情况下，应当优先适用禁止反悔原则。我国专利立法虽然在此方面未作明确规定，但在司法实践中却广泛采用本原则。

禁止反悔原则是指在专利审批、撤消或无效程序中，专利权人为确定其专利权具备新颖性和创造性，通过书面声明或者修改专利文件的形式，对专利权利要求的保护范围作了限制承诺或者部分地放弃了保护，并因此获得了专利权，而在专利侵权诉讼中，法院适用等同原则确定专利权的保护范围时，应当禁止专利权人将已被限制、排除或者已经放弃的内容重新纳入专利权的保护范围。

适用禁止反悔原则应当符合以下条件：

1.专利权人对有关技术特征所作的限制承诺或者放弃必须是明示的，而且已经被记录在专利文档中；

2.限制承诺或者放弃保护的技术内容，必须对专利权的授予或者维持专利权有效产生了实质性作用。

在中国的专利司法实践中，适用禁止反悔原则的案例越来越多，其中比较典型的有这样一则案例：

1985年4月23日，原告向中国专利局申请变色笔发明专利，1989年6月7日授予发明专利权。该专利的独立权利要求为：一种涉及变色的书写工具的变色笔，由笔杆、能容纳彩色液体的笔芯和数支笔尖同笔芯相通的笔尖所组成，其特征在于所述数支笔尖集中固定装在一支笔头上，使笔尖之间靠近又互不接触，而与所述的笔尖相通的容纳各色液体而又互不混流的笔芯也是固定地装在笔杆之中。

1990年，被告开始生产多色水笔，该产品由笔杆、笔座、笔芯组成，笔杆内数根储水芯，储水芯一端与笔芯接触，笔芯另一端为笔尖，笔尖互不接触，笔尖之间由粘胶物填充间隙且互相固定。原告诉称：原告系“变色笔”发明专利权人，被告未经许可，擅自非法许可五个单位实施原告专利技术，构成对原告专利权的侵犯，为保护原告合法权益，原告遂提起诉讼，要求判令被告停止侵权行为，赔偿经济损失。

此案在审理中，被告向法院提供了一份原告在其专利申请过程中写给专利局审查员的一份函件，该函件称，原告申请的“变色笔”与另一专利“多头笔”的区别在于：多头笔的目的在于多个笔杆相互靠近，多头笔写出的字迹是固定的稳定的标准色，而“变色笔”由于是一个笔头上的几支笔尖的相互靠近，这种结构功能是能在书写中使两支相邻笔尖双双着纸而使两种颜色重合后变成一种新的色彩，这是“变色笔”专利申请的目的。鉴于专利权人对“变色笔”与“多头笔”区别所作的陈述，专利局对原告申请的“变色笔”授予了专利权。

经法庭调查，被告生产的“多色笔”的技术特征与“多头笔”是完全一样的，即在一支笔杆内有多支笔芯，每支笔芯与笔尖相通，每个笔尖之间互不接触，笔尖之间用粘胶物填充间隙和互相固定。由于原告在专利申请中已明确陈述“多头笔”与“变色笔”专利技术的不同，否则其不可能获得专利权，于是，根据禁止反悔原则，法院认定被告生产“多色笔”不构成对“变色笔”专利权的侵犯。

一般来说，原告的专利说明书、权利要求书以及向专利局呈递的函件充分反映了专利权人发明创造的必要技术特征和技术范围，在以后指控第三人侵权时不得对此反悔，即在认定专利权保护范围以及是否构成侵权时，专利权人对权利要求的解释应当一致，不能为了获得专利权而在专利申请、审查过程中对权利要求作较窄解释，专利权人不论在专利申请时还是在专利审查期间对专利文件的修改所作出的认可或放弃，在以后的侵权诉讼中均不得反悔。

可以认为，禁止反悔原则适用于以下情况：

1.如果专利权人在专利申请文件，如专利权利要求书、说明书中已经排除权利要求保护之外的技术，在以后的专利侵权诉讼、专利权转让和专利实施许可中，不得再将该项技术作为专利保护范围和专利技术转让实施许可的标的；

2.专利权人为取得专利权，其在申请或异议期间与专利局来往的函件，同样是专利文件的组成部分，专利申请人在上述函件中所作出的承诺同样不得反悔；

3.如果专利权人发现侵权行为以后，针对侵权人提出警告，在此期间，专利权人也可能提出要求，如果侵权人对技术进行某些方面的改动，则不构成专利侵权，这也应视为专利权人的一种承诺，如果侵权人按照专利权人的意见对技术特征进行修改，专利权人就不得再以侵权人侵犯其专利权为由提起诉讼，但是对这种方式的专利权人的承诺在仅对该侵权人这个特定的当事人有效，对其他侵权人无效。

禁止反悔原则是专利侵权诉讼中十分重要的审查原则，但在诉讼中，法院并没有审查专利档案的义务，只是对某些案件法院认为有必要时，才主动审查。因此，在此方面的举证责任，主要由被告承担。

禁止反悔原则的设立旨在防止专利权人采用出尔反尔的策略，即在专利审批过程中，为了获得专利权而承诺对其保护范围进行限制，或者强调权利要求中某个技术特征对于确定其新颖性、创造性如何重要；到了侵权诉讼中又试图取消所作的限制，或者强调该技术特征可有可无，以此来扩大其保护范围，从而“两头得利”。

通过上述案例可知，在专利侵权诉讼中禁止反悔原则是被告方进行专利侵权抗辩的一个极好的防御武器，如果能够加以善用，一方面可以维护社会公众的合法利益；另一方面可以很好地防止专利权人对等同原则的滥用，避免专利权人肆意扩大其专利权的保护范围。

四、多余指定原则

在司法实践中，多余指定原则的应用一直存在着很大的争议，因此在法院的实践中使用的相对较少。

“多余指定原则”，是指在专利侵权判定中，在解释专利独立权利要求和确定专利权保护范围时，将记载在专利独立权利要求中的明显附加技术特征（即多余特征）略去，仅以专利独立权利要求

中的必要技术特征来确定专利权保护范围，判定被控侵权物（产品或方法）是否覆盖专利权保护

范围的原则。我国专利法对“多余指定原则”未作明确规定，它是由法官行使自由裁量权而形成

的新的专利侵权判定原则。在司法实践中承认这一原则的出发点，是防止造成由于专利权人在撰

写专利文件时，由于形式上的失误，掩盖侵权行为人实质上的侵权。

在专利侵权判定中，1995年的周林频谱专利侵权案是一个典型的适用多余指定原则案例。在这个案子中，原告专利的独立权利要求中有一项关于立体声放音系统的技术特征。被控侵权产品具备了原告权利要求里除了放音系统以外的所有其它特征。受理这个案件的法院认为，从该专利的发明目的来看，这项技术特征（放音系统特征）不具备完成专利发明目的所必不可少的功能和作用。缺少了这项特征，不影响频谱治疗仪的功能和作用，也不影响整个技术方案的完整性。由此看来，显然是专利申请人缺乏专利撰写的经验，将不必要的特征写进了独立权利要求中。最终法院认定，缺少了这一项非必要技术特征，被控产品仍然构成侵权。

北京市高级人民法院二OO一年九月二十九日向北京市第一、第二中级人民法院下发了《专利侵权判定若干问题的意见（试行）》，该意见在侵犯发明、实用新型专利权的判定一节中，将多余指定原则与全面覆盖原则、等同原则、禁止反悔原则相提并论，从第47条到第55条，用了9个条款，做出了详尽的规定；由此可见，北京市法院系统对多余指定原则是十分重视和推崇的。

有学者指出，多余指定原则或者非必要技术特征理论实际上都是一种对专利权人的宽恕政策，鉴于专利权人很难撰写出恰到好处的权利要求，难免有时会将个别不应当写入独立权利要求的技术特征写入其中，从而造成对其保护范围的过分限制，如果不采取宽恕政策，在一些情况下会使专利权人处于“哑巴吃黄连”的境地。尽管多数学者也认为多余指定原则应当慎用，但认为在现阶段仍有坚持的必要。

最高司法当局对是否适用多余指定原则仍“举棋不定”，使得关于多余指定原则是否最终能“名正言顺”成为我国专利侵权判定的法定原则的前景无法预料。面对如此局面，最高人民法院终于不再沉默，在2005年提审的一个专利侵权纠纷案中指出“本院不赞成轻率地适用所谓‘多余指定原则’”。虽然这样的表态出现在个案中，但也在一定程度上说明多余指定原则在我国专利侵权判定原则体系的历史使命正面临终结。坚持“以权利要求的内容为准”不动摇，应成为专利侵权判断的基本原则，针对多余指定原则，最高人民法院明确指出：“凡是专利权人写入独立权利要求的技术特征，都是必要技术特征，都不应当被忽略，而均应纳入技术特征对比之列”。树欲静而风不止，可以预料的是，有关多余指定原则的争论还将会继续下去，并不因为最高法院的表态而平息。