以商品部分外观申请注册立体商标，是否具有显著性？

　　一、关于固有显著性

　　标识的显著性，指的是标识指定使用于特定商品或者服务上区别于其他标志的独特性。因此，显著性天生地包含着“独特”“特别”“与众不同”“明显区别”等含义。越是独特、“鹤立鸡群”的标志，越可能具有固有显著性。立体标志的“独特性”判断，不仅需要考察该标志本身形状或者形状与文字、图形、字母、数字、颜色等其他要素的组合的显著性，还需要特别考虑对于相关公众而言，在对商品或者服务产源的辨识过程中，是否会意识到该标志系商品或者服务提供者用来区分商品或者服务来源的商标。在现实中，相关公众往往难以将商品本身的形状与商标联系起来，而更多地将其作为商品的外观、包装、装潢加以识别。因此，对于那些同时起到商品形状或者包装功能的立体标志而言，即使其设计匠心独运、具有相当强的独特性，一般也不具有固有显著性。在本案中，申请商标体现为一吉他外观的局部，指定使用在“电吉他”商品上，即使该标志体现出一定的设计创新成分，仍然难以满足固有显著性的要求。

　　二、关于使用获得显著性

　　我国商标法第十一条第二款允许申请商标在不具备固有显著性的情况下，经过使用取得显著性，该显著性被称为“获得显著性”。对于立体标志而言，尤其是那些相关公众难以作为商标认知的商品外形或者外包装立体标志，可以通过使用取得获得显著性，从而符合注册商标显著性的要求。之所以通过使用可以获得显著性，是因为在市场使用的过程中，有关立体标志始终与特定的商品或者服务共同出现，久而久之，当该标志取得一定的知名度后，相关公众就会在立体标志与产源之间建立起固定的联系。一旦该联系能够满足稳定性、唯一性、指向性的要求，那么该立体标志就具备了注册商标的显著性，相关公众不仅足以将其作为商标加以认知，而且能够将其与特定的产源联系起来，从而发挥商标所应有的识别作用。反之，如果有关立体标志尚未通过大量的使用与特定的产源建立起上述联系，那么该立体标志则尚不具备注册的条件。至于获得显著性的证明标准和条件，则应当结合立标标志本身的固有特点、使用的时间长短和规模、竞争产品的情况、指定使用商品的性质等因素综合予以考虑。在本案中，申请商标的申请注册人未能提交其在中国大陆地区的使用情况证明，故现有证据尚不足以证明申请商标已经通过使用获得了应予注册的显著特征。

　　三、关于立体标志注册的公共政策

　　笔者认为，对于立体标志尤其是作为商品本身或者外包装的立体标志的商标注册申请，应当注意与其他知识产权法律体系的协调，在政策上从严把握，避免公共资源的私人垄断。立体标志与平面标志不同，往往具有某种功能性，这种功能性对于人类社会的发展进步可能是有益的，应当遵循知识产权的基本原则，也即在私人垄断和公共资源共享方面实现平衡。对商品的外形、外包装的保护存在多个维度，有时可通过著作权、外观设计专利权等方式予以保护。为了平衡权利人和社会公众的利益，促进技术和文学艺术的发展和传播，有关法律为著作权、专利权设定了一定的期限，保证有关的智力成果在期满后进入公有领域。如果对于这些著作权、专利权保护的客体进行商标权的保护，那么由于商标的永续存续性，则可能导致该立体形状所代表的功能和有益效果被私人主体所永续独占，最终阻碍了人类社会的发展进步。因此，一方面，法律设定了“正当使用”制度，为市场其他竞争者提供了侵权豁免规则；另一方面，对于立体标志的显著性标准，也应当从严把握。在智力成果存在垄断之虞的情形时，应当避免出现利益失衡的现象。即使有关的立体标志与特定的商品或者服务能够建立起唯一对应的关系，也应当在注册时或者在使用的过程中避免对社会公众正当使用公共资源的权利产生负面影响。

　　四、关于立体标志显著性的法律适用

　　无论是现行商标法，还是新商标法，均未对立体三维标志的显著性问题作出直接的规定，从我国商标法第十一条第一款第（一）项的表述上看，法条的措辞只包括“通用名称、图形、型号”。一般来说，“图形”仅指平面图形，而不包括立体“形状”，这不能不说是立法上的缺憾。但是，依照法律的解释规则，对于立体标志的显著性问题，也可类推适用该项关于“图形”的规定，解释为仅有本商品的“通用形状”的标志不得作为商标注册，唯有如此才能符合立法本意，为立体三维标志的显著性判断提供法律依据。