家电行业「市场增量与存量」分析下的「专利保护策略」

专利作为制衡竞争对手的一种重要手段，对于企业的意义就像国防建设之于国家，“和平”时期的战略储备为“战时”的应急提供了必不可少的救济，前期的投入是为了赢得后期的市场竞争优势。如何进行布局？选择进攻还是防守，其中蕴藏着很高的智慧、谋略。

市场背景

白色家电作为制造业的一个重要组成部分与，每个人的日常生活密切相关，伴随着格力与奥克斯专利诉讼判决结果的公布，事件再次引起了人们的关注。电视、冰箱、空调、洗衣机等家电产品作为现代家庭的基本配置，有着巨大的市场体量，同时也与房地产业的发展形成一种唇亡齿寒的关系。

单从家庭消费市场来看，空调与其他家庭产品不同的是，在每户家庭中其配备数量一般会超过其他单个家电产品（如冰箱、洗衣机等），因而对于空调市场来说，有着比冰箱、洗衣机更为庞大的市场体量，甚至前者是后者的几倍之多。同时空调产品还有着更为广泛的其他应用，如学校、医院、商场等公共场合用到的中央空调，工业厂房用的工业空调，这些细分市场目前国内品牌所占份额有限，多数为国外品牌（如日本大金、日立）所占据，主要是因为在这一领域国内品牌技术与国外（特别是日本）还有些差距，尽管在家用空调领域基本上能满足居民的日常需求，但是在中央空调、工业空调领域如何进一步提高制冷效率、降低能耗还有很大的改善空间。

增量VS存量

再大的市场也会逐步的趋于饱和，特别是近些年来产品质量的提高，很多商家甚至承诺十年、终身的质保期，更是降低了消费者的更换意愿，延长了产品更换周期（手机的更换迭代周期要远短于家电产品，主要得益于软件的升级，家电产品则似乎不存在软件升级这一回事），当市场增量慢慢消失，存量下的竞争必定是另一场腥风血雨。前几十年的高速增长掩盖了行业内的一些内部矛盾，当蛋糕不再增大，同时又面临着新入局的瓜分、蚕食，潜藏的矛盾终将逐步的显露、爆发。

专利作为制衡竞争对手的一种重要手段，对于企业的意义就像国防建设之于国家，“和平”时期的战略储备为“战时”的应急提供了必不可少的救济，前期的投入是为了赢得后期的市场竞争优势。如果将市场看成一盘棋盘，两家的市场份额就是楚河、汉界的划分，专利作为技术的代名词不仅是分布在棋盘上的棋子，扮演者不同的攻守角色，而且还是潜藏在棋盘下的地雷，如何进行布局？选择进攻还是防守，其中蕴藏着很高的智慧、谋略。

现代企业想要避免踩入雷区很难，亦即做到不侵权也比较难，即使事前进行FTO分析也难以覆盖所有专利技术，这主要源于技术的复杂性以及技术之间的相互关联。因而，专利侵权从某种程度上来说是一种普遍的现象，将其看成一种市场商业行为不应接受过多的指责甚至谩骂。苹果公司在很多诉讼中也被指控恶意侵权并败诉，进而赔偿巨额罚款，我们能说苹果公司不尊重知识产权？相反我们觉得苹果公司在知识产权方面做得很出色并被树为业界标杆，只能说其商业策略发挥的淋漓尽致。

市场增量消失，存量竞争加剧，两方面因素迫使企业寻找新的利润增长点，企业一方面寻找跨界增长，另一方面在原有市场内寻求更大的市场份额，因而我们看到小米要做空调，格力要做手机，格力与美的、奥克斯之间的专利诉讼。

如前所述，企业要寻求跨界增长一方面会面临着行业内现有企业所形成的专利壁垒，另一方面由于自身技术积累不足，另起炉灶会耗费大量的人力、物力，延长产品上市周期，因而多数企业的做法是通过并购或者合作或者代工的方式入局。譬如小米在构建智能家居进程中就与众多企业形成合作关系，在空调领域通过与美的进行合作推出新产品“i青春”，“米家智能台灯“”通过与飞利浦照明合作完成，而在进入洗碗机行业时，就因专利纠纷发生了前段时间的展会风波，即使作为小米主营业务的智能手机，由于入局晚，近年来也存在着大量的专利收购行为。

实用新型VS发明

格力与奥克斯此次纠纷涉案专利为实用新型，也引起了大家对实用新型的重视和探讨。有人说实用新型权利不稳定，也有人说实用新型相比发明权利更为稳定，两种说法都没有错，看站在哪个角度去看待这个问题。由于目前我国实用新型实行的是初审制，发明专利需要经过实质审查，从这点看实用新型的权利稳定性确实难比发明专利，同时从我国每年的实用新型、发明专利申请量和国知局配备的相应审查人员比例也可以看出，相比于发明，实用新型可谓“泥沙俱下”，专利权评价报告也只是事后从某种程度上弥补了部分实用新型未经实质审查的不足。但是对于同一个技术方案，由于实用新型创造性标准低于发明，权利稳定性自然高于发明，这表现在获权、确权过程中实用新型授权易、无效难，而同样的发明则面临着授权难、无效易问题。

究竟是选择实用新型还是发明进行保护？

实务操作中，很多人的建议是根据技术方案的创造性高低和产品生命周期等因素综合考量，也有人建议尽可能申请发明专利进行保护并通过撰写、答辩上的技巧进行获权和确权，还有一部分在实务操作中通过对同一个技术方案同时申报实用新型和发明（即一发一实或一案二请）进行保护，同时为了避免重复授权以符合《专利法》第九条第一款的规定，当发明授权时通过放弃先前获得的实用新型专利权取得发明专利权进而获取更长的保护期。

按照目前的审查周期，实用新型授权一般在一年之内，而发明授权大概在二至三年时间，也就是说在发明能够授权的情况下，实用新型专利权可能维持二至三年时间。在采用一发一实申报策略时，其中也面临着实用新型和发明的取舍，即发明专利权的取得是以在先取得的实用新型专利权的放弃为前提，只不过多数申请人会选择发明专利权而放弃实用新型专利权。

一发一实申报另外一个好处是可以避免在发明没有授权前景时又未取得实用新型专利权，为获取专利权留有了退路，特别是对于创造性介于实用新型标准和发明标准之间的技术方案，即使有着多年经验以及丰富撰写、答复技巧的代理人，由于审查检索的不确定性，也难以百分之百确保一个技术方案在合理的保护范围下获取授权。

《专利法》第九条第一款禁止重复授权的例外情况历来颇受争议，根据尹新天在《中国专利法详解》中对此法条的出台背景的介绍，源于当时发明专利审查周期过长，通过实用新型进行弥补，后来虽然发明专利审查周期大大缩短（特别是优先审查政策的出台以及各地知识产权保护中心的建立），但是由于对申请人提供了更多的选择余地（如上所述），适合我国的具体国情，一直被保留下来。但是不排除在以后会不会一直存在下去。如果将该条款从《专利法》中删去，会对申请人、代理人提出更高的要求，对于拿到的一个技术方案在进行检索之后就要作出初步的预判，选择实用新型还是发明进行保护。

目前《专利法》第九条第一款禁止重复授权的例外情况为获权阶段提供了选择的余地，可以利用该条款进行灵活选择，在1992年修改《专利法》以及《专利法实施细则》之前允许同样的发明创造同时存在实用新型专利权和发明专利权，但是在后续的修法中由于“同样的发明创造只能授予一项专利权”原则的引入，不再允许同样的发明创造同时存在实用新型专利权和发明专利权，最终对于同一个技术方案还是面临着实用新型、发明二者择其一而不能同时进行保护，这限缩了专利权人在无效确权阶段的权利主张。 

譬如对于创造性高度介于实用新型和发明之间的技术方案，如果最初选择实用新型进行保护，在无效阶段因此被维持权利有效进而主张权利成功，如果最初选择发明进行保护，在无效阶段因此被维持权利无效进而导致主张权利失败，因而在选择实用新型还是发明进行保护时申请人就需要承担各自的风险。

国外申请人在申请类型上实用新型所占比例相对较低，多数以发明进入我国，同时我国作为后发国家，很多领域技术落后国外是个不争的事实，实用新型制度设计符合具体国情，为现阶段知识产权保护提供了一个很好的缓冲。国内申请人应该根据实际情况充分利用这一制度进行知识产权布局而不是盲目追求发明占比，同时政府在政策引导上也不能片面追求发明数量。